Pünktlich zum Valentinstag (14.2.2023) veröffentlichte die Bafin ihr überarbeitetes ZAG-Merkblatt. Wie nicht anders zu erwarten, ist es nicht eine dezidierte Liebeserklärung an die Payment- und Fintech-Community. Allerdings finden sich darin einige durchaus für den Markt vorteilhafte Klarstellungen. An anderen Themen wird man noch einmal arbeiten müssen (Stichwort: PSD3).
Die Highlights:
1. (Wirklich) Kein Nebentätigkeitenprivileg? (Abschnitt A)
Eingangs betont die Bafin ihre Ansicht, dass es im ZAG kein allgemeines Privileg (Erlaubnisfreiheit) von Zahlungsdiensten als Nebentätigkeit gebe.
Aus der Praxis wird man sagen müssen: In zahlreichen Fällen ist die erlaubnisfreie Abwicklung von Zahlungsdiensten als notwendige Nebendienstleistung (s. etwas weiter hinten im Merkblatt) z.B. bei Inkasso, bei Postzustellung per Nachnahme, durch Steuerberater, durch privatärztliche Abrechnungsstellen und in einigen anderen Fällen anerkannt. Hier wäre es sicherlich gut gewesen, einmal klarzustellen, ob und unter welchen Bedingungen auch verwandte Stellen analog privilegiert werden (z.B. Abrechnungsstellen für Apotheker).
2. E-Geld-Konten als Zahlungskonto (Abschnitt B.I.1.)
Zum Begriff des Zahlungskontos findet sich ein neuer interessanter Hinweis: „Sofern E-Geld-Konten allerdings von Dritten „angesteuert“ werden können (z.B. PayPal), können diese ebenfalls als Zahlungskonto qualifizieren.“
Damit schließt sich die BaFin der mittlerweile herrschenden Meinung an, dass die Konten, auf denen sogenanntes server- oder kontobasiertes E-Geld (z.B. PayPal) verwaltet wird, sofern es sich nicht um anonymes E-Geld handelt und sofern von diesen Konten E-Geld-Übertragungen an Dritte und von Dritten (EuGH 2018) beauftragt bzw. empfangen werden können, um Zahlungskonten handelt und der Transfer als Überweisung oder Lastschrift einzuordnen ist.
Dies hat die bereits seit langem anerkannte und willkommene Folge, dass auf die Authentifizierung bei E-Geld-Transfers die Art. 18 ff. PSD2-RTS Anwendung finden können. Über die Folgen für Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdienstleistungen (Stichwort: Access to Account) sowie über die Folgen nach dem ZKG (Basiskonto) sollte man im Rahmen der Reform (Stichwort: PSD3) noch einmal nachdenken.
3. Verfestigung Idee Kartenemittenten und Akquisitionsgeschäft (Abschnitt B.II.)
In ihrem Merkblatt 2023 ändert die Bafin leider ihre frühere Stellungnahme nicht, dass ein Kartenemittent, der nicht ein Zahlungskonto für den Karteninhaber führt, bei Ausführung von Kartenzahlungsvorgängen des Karteninhabers das Akquisitionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 Alt. 2 ZAG erbringt.
Diese Ansicht erscheint problematisch, da nach der Definition des §§ 1 Abs. 35 S. 1 ZAG hierfür eine Vertragsbeziehung zwischen dem Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsempfänger über die Annahme und Abrechnung von Zahlungsvorgängen erforderlich wäre.
4. Begriff des Kredits nach PSD2 (Abschnitt B.III.)
Zum Begriff des Kredits äußert sich die Bafin im Zusammenhang mit den Tatbestand des Zahlungsgeschäfts mit Kreditgewährung (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ZAG). Sie vertritt hierzu die Ansicht, dass der Kreditbegriff des ZAG weiter sei als derjenige des § 488 BGB, da § 3 Abs. 4 ZAG auf § 19 KWG verweist. Daraus schließt die Bafin, dass einem Zahlungsinstitut und einem E-Geld-Institut auch der Erwerb von Darlehensforderungen (Kredit im Sinne von § 19 KWG) nur im Rahmen von § 3 Abs. 4 ZAG erlaubt sei.
Zuzustimmen ist der BaFin, dass der Kreditbegriff des Art. 18 PSD2 weiter ist als der des § 1 KWG. Der Verweis auf § 19 KWG dürfte aber den Rahmen der für den deutschen Gesetzgeber verbindlichen Richtlinienvorgabe der PSD2 weit überspannen; denn Art. 18 PSD2 legt einen erlaubnisrechtlichen Kreditbegriff zugrunde und nicht den wesentlich umfangreicheren, sog. volkswirtschaftlichen Kreditbegriff im Sinn des § 19 KWG. Damit ist es nicht zu rechtfertigen, für Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute den Erwerb von Kreditforderungen u.a. durch § 3 Abs. 4 ZAG zu beschränken.
5. Anerkennung der EuGH-Rechtsprechung zum Zahlungsinstrument (Abschnitt B.IV.1.)
Sehr erfreulich ist, dass die BaFin in ihrem Merkblatt 2023 anerkennt (letzter Absatz vor Abschnitt B.IV.2.), dass ein Zahlungsinstrument auch ein nicht personalisiertes Verfahren sein kann. Dies spielt u.a. eine wesentliche Rolle bei der Auslegung der Ausnahmetatbestände in § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG und wurde bisher, trotz der beiden Urteile des EuGH (EuGH, C-616/11 – T-Mobile Austria; C 287/19 – Deniz Bank), von der Behörde nicht immer anerkannt.
6. Inkasso-Ausnahme vom Finanztransfergeschäft (Abschnitt B.V.)
Die BaFin bestätigt und erläutert in ihrem neuen Merkblatt die Inkasso-Ausnahme, nämlich die „Eintreibung nicht bezahlter (zahlungsgestörter) Forderungen“.
Das neue Merkblatt ergänzt nun, dass unter „Eintreibung“ oder „Beitreibung“ Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie gerichtliche Geltendmachung von zahlungsgestörten Forderungen verstanden wird. Sie verweist auf Erwägungsgrund 9 PSD2.
Man hätte sich das etwas klarer gewünscht: Dass die Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie gerichtliche Geltendmachung selbst nicht Zahlungsdienste sind, sondern im RDG geregelte Inkasso- oder Rechtsberatungsdienstleistungen, muss die Bafin nicht ausführen. Der wesentliche, aus den Hinweisen zu deduzierende Inhalt ist deshalb ein anderer: Die hierbei getätigten Zahlungsvorgänge, insbesondere die Entgegennahme und Weiterleitung fremder Gelder infolge von Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten, sind nicht als Finanztransfergeschäft oder sonstiger Zahlungsdienst anzusehen.
7. Bei Kontovollmacht nicht immer Finanztransfergeschäft (Abschnitt B.V.)
Sehr bedeutsam und zu begrüßen sind die neuen Ausführungen der Bafin zum Thema Kontovollmacht: Bisher war sie der Ansicht, dass ein Finanztransfergeschäft verwirklicht ist, wenn jemand mit Vollmacht über ein Konto eines anderen verfügt (so „Besitz“ an diesen Geldern erlangt) und damit die eigenständige Befugnis für Geldtransfers erhält.
Aber neu ist: Es komme auf den mit der Vollmacht verfolgten wirtschaftlichen Zweck im Einzelfall an. Es sei dann wertend zu ermitteln, ob ein Finanztransfergeschäft vorliege. Entscheidend sei Art und Umfang der Vollmacht. Wenn der Vertreter eine „gebundene Marschroute“ habe bzw. bei „einer sog. Vertretung in der Erklärung“, sei das ggf nicht der Fall. Wenn die Vollmacht hinreichend konkret und abschließend die Dienstleistungen benennt, die mit dem Zahlungsvorgang in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehen, sei kein Finanztransfergeschäft anzunehmen, und wenn mit der Vollmacht kein allgemeines Zahlverfahren etabliert werde.
Dies ist grundsätzlich sehr zu begrüßen. Die meisten Schutzzwecke des ZAG sind nicht einschlägig bei Erteilung einer Kontovollmacht an einen Dritten. Dieser hält kein Kundengeld; der Zahlungsverkehr kann hierdurch in der Regel nicht beeinträchtigt werden. Der Bevollmächtigte wird vom Prinzipal betraut und überwacht (eine sehr ähnliche Situation wie bei der Handelsvertreterausnahme). Da alle Zahlungen über ein voll identifiziertes Konto laufen, sind auch Geldwäscherisiken kaum erkennbar.
Aus den Ausführungen der BaFin lässt sich entnehmen: Die Vollmacht muss nicht auf einen Einzelfall beschränkt sein. Die BaFin spricht vielmehr von einer Mehrzahl von Dienstleistungen, die mit dem kraft Vollmacht zu autorisierenden Zahlungsvorgang im Zusammenhang stehen. Es sollte also ausreichen, eine Reihe von standardisierten Dienstleistungen zu formulieren, für die Zahlungen kraft Vollmacht ausgeführt werden dürfen. Beispielsweise denkbar wäre der Einzug von Mieten durch eine Wohnungsverwaltungsgesellschaft für den Vermieter über dessen Konto und die anschließende Bezahlung von mit der Miete zusammenhängenden Dienstleistungen.
Es wird weiter zu klären sein, welche Auswirkungen diese Überlegungen für die Definition des (Zahlungsdienste-)Agenten hat; dessen Regulierung in § 25 ZAG fußt darauf, dass er im Namen und in Vollmacht für ein Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut Zahlungsdienste ausführt.
8. EBICS-Transportunterschrift Typ T begründet kein Finanztransfergeschäft (Abschnitt B.V.)
Um EBICS ranken sich eine Reihe von Fragen. Sind beispielsweise Zahlungskonten nur über EBICS zu bedienen, so gelten sie nicht als online zugänglich und Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdienst müssen für dieses Konto nicht zugelassen werden (wohl bestätigt in EBA, Question-ID 2021-6235).
Hier ist die Klarstellung im überarbeiteten Merkblatt, dass eine digitale Typ T Transportunterschrift kein Finanztransfergeschäft begründet, hilfreich; dass die Typ T-Signatur keine Autorisierung einer Zahlung oder eine Authentifizierung des Zahlers darstellt, lässt sich aber bereits aus den EBICS-Richtlinien rückschließen.
9. Bei zwei Umsatzgeschäften kein Finanztransfergeschäft (Abschnitt B.V.)
Dieser Grundsatz der Lieferkette wird - wie schon im Merkblatt 2011 und im Merkblatt 2017 - angesprochen. Hier liegt kein Finanztransfergeschäft vor.
Anders kann dies nach Ansicht der BaFin sein, wenn der zweite Verkäufer einen Kaufvertrag – aus Sicht der BaFin – „nur formal“ mit dem Endabnehmer schließt, dabei jedoch die Haftung wegen Sachmängeln ausschließt und die Ansprüche gegen den ersten Verkäufer abtritt. Hier liege wirtschaftlich betrachtet nur ein einheitlicher Verkauf zwischen dem ersten Verkäufer und dem Endabnehmer vor.
Diese sehr schematische Auffassung der BaFin ist durchaus kritisch zu sehen und muss im jeweiligen Einzelfall betrachtet werden. Denn bei solchen Konstruktionen will in der Regel niemand ein Finanztransfergeschäft „verschleiern“ – weil die Parteien daran gar nicht denken -, sondern es können wirtschaftlich legitime Interessen der Handelskette solche Konstruktionen gebieten.
10. Fördermittelkörperschaften erbringen kein Finanztransfergeschäft (Abschnitt B.V.)
Erfreulich ist die Klarstellung, dass die Weiterleitung von Spenden durch eine Fördermittelkörperschaft kein Finanztransfergeschäft ist, selbst wenn der Spende die Erwartung hegt, dass die Spenden (aus dem dann durch Spenden entstandenen Vermögen der Körperschaft) an bestimmte dritte Personen weitergeleitet werden.
11. Kein Zahlungsauslösedienstleister, wenn nicht Zugriff auf das Konto (Abschnitt B.VI. und VII.)
Das Merkblatt enthält eine erfreuliche Klarstellung, die seit langem der Verwaltungspraxis der BaFin entspricht: Die Weiterleitung von Autorisierungsanfragen und Datensätzen zur Abrechnung sind dann kein Zahlungsauslösedienst, wenn kein Zugriff auf das Konto besteht. Gleichzeitig bestätigt die BaFin noch einmal, was bereits in der Regierungsbegründung zum ZAG 2018 zu lesen war, dass mangels Online-Banking weder Zahlungsauslösedienst noch Kontoinformationsdienst besteht, wenn das Konto über eine EBICS-Schnittstelle genutzt und verwaltet wird.
12. Ausnahme des technischen Dienstleisters, Besitz von Geld iSd § 2 Abs.1 Nr. 9 ZAG nicht bei konkret-gegenständlich funktional beschränkter Kontovollmacht (Abschnitt C.IX.2.)
Der technische Dienstleister darf neben der Erbringung von rein technischen Diensten zu keiner Zeit in den Besitz der zu übertragenden Gelder gelangen. In dem Zusammenhang deutet die BaFin eine Änderung ihrer Verwaltungspraxis an: Nach vorhergehenden Ausführungen im alten Merkblatt durften die Gelder nicht über Fremdkonten laufen oder auf einem Konto zwischengeparkt werden. Nun führt die BaFin relativierend an, dass der technische Dienstleister grundsätzlich keinen Zugriff auf die Gelder bekommen darf – eine Ausnahme aber dann denkbar ist, wenn ihm eine konkret-funktionale Kontovollmacht (vgl. Abschnitt B.V., dazu oben Kommentar #7) eingeräumt wird.
13. Limited Loop- und Limited Range-Ausnahme (Abschnitt C.X.1.)
Die EBA--Leitlinien für „begrenzte Netze “ werden von nun an ausdrücklich Gegenstand des Merkblatts, also (veröffentlichte) Verwaltungsrichtlinie der BaFin. Auslegung und Anwendung der Bereichsausnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG durch die BaFin erfolgen auf Grundlage der Leitlinien der EBA. Das ist nicht überraschend, denn die BaFin hatte bereits im Comply- or Explain-Prozess zu der EBA Leitlinie (wie auch bei fast allen übrigen EBA-Leitlinien) deutlich gemacht, dass sie dieser Leitlinie folgen werde.
Das neue Merkblatt greift die bereits im letzten Jahr geänderte Verwaltungspraxis der BaFin (siehe hierzu auch: EBA Leitlinien zur "limited loop" Ausnahme der PSD2 - Legal Update #2/2022 | Payment Services Law Blog | GÖRG Blog (payment-law.eu) auf:
Die BaFin verlangt für die Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen die Limited Loop- bzw. die Limited Range-Ausnahme in Anspruch nehmen darf, nun neben qualitativen Informationen auch quantitative Angaben zum Geschäftsmodell.
Ebenfalls erwartet, aber erfreulich ist – entsprechend den klaren Aussagen in den EBA Leitlinien - die Aufhebung des „Spiegelbildprinzips“. Es kommt weder bei der Limited Loop- noch bei Limited Range-Ausnahme darauf an, dass im Internet nur die physisch vor Ort angebotenen Waren oder Dienstleistungen angeboten werden oder dass das im Ladengeschäft und Online angebotene Sortiment sonstwie identisch ist (vgl. Abschnitt C.X.1.a.bb., Abschnitt C.X.1.b.).
14. Tankstellenbetreiber und der Verkauf von „Kommissionsware“ als Limited Loop (Abschnitt C.X.1.a)aa))
In der Sache ist richtig, dass Tankstellenbetreiber von der Erlaubnispflicht nach dem ZAG grundsätzlich ausgenommen sein sollten. Die BaFin leitet dies für die von ihr sog. „Kommissionsware“ in ihrem überarbeiteten Merkblatt aus der Ausnahme der „Hauskarte“ ab. Das erscheint fragwürdig. Der Tankstellenbetreiber betreibt überwiegend kein Kommissionsgeschäft, da er Mineralölprodukte nicht als Kommissionär, sondern als Handelsvertreter (im Namen und in Vollmacht der Mineralölgesellschaft) verkauft und deshalb die Ausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG greift. Wenn er Kommissionär wäre, würde er einen Kaufvertrag im eigenen Namen auf fremde Rechnung abschließen und er würde vom Endkunden Geldzahlungen im eigenen Namen entgegennehmen. Ein Zahlungsdreieck und damit ein Anlass für Regulierung würde dann nicht vorliegen. Das Ergebnis der BaFin sollte aber richtig sein.
15. Limited Range - Bestätigung der Leitbilder (Abschnitt C.X.1.b))
Für die Industrie wichtig war die Bestätigung der BaFin, dass die Limited Range-Leitbilder („alles, was das Auto bewegt“, „alles, was der Gesundheit dient“ etc.), wie sie bereits in der Regierungsbegründung zum ZAG 2018 angelegt und im Merkblatt 2017 weiter ausgeführt waren, bestehen bleiben. Dies war auch aus der Verwaltungspraxis der BaFin der letzten Monate zu entnehmen. Denn die Leitlinie der EBA formuliert diese Leitbilder nicht. Allenfalls aus den einleitenden Kommentierungen der EBA zum Konsultationsentwurf konnte man solche Hinweise entnehmen. Hier bleibt es also beim Alten.
16. Konzernausnahme leider nicht runderneuert (Abschnitt C.XIII.)
Manchmal ist wichtig zu betonen, was nicht geschrieben wurde: Bedauerlich ist, dass die BaFin die Chance nicht genutzt hat, die mit verschiedenen Verbänden vereinbarten Regelungen zum konzerninternen Cash Management, zur sog. Payment Factory und sonstige Konzerne betreffende Ausnahmen von der Zahlungsregulierung in das Merkblatt aufzunehmen.
17. Verschenkte Punkte kein E-Geld, hinzugekaufte Punkte ggf auch nicht (Abschnitt D.I und II.)
Sehr erfreulich ist die erstmalig veröffentlichte Klarstellung der BaFin (Abschnitt D.I „Ausstellung gegen Zahlung eines Geldbetrags“), dass verschenkte Rabattpunkte kein E-Geld und auch nicht die Ausgabe von Zahlungsinstrumenten darstellen. Die Ausgabe erfolgt nicht gegen vom Kunden dafür hergegebenes Geld, sondern eben gratis.
Neu, aber folgerichtig ist, dass Rabattsysteme (z.B. Miles & More), die den Zukauf von Punkten zulassen, unter die Bereichsausnahme von § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG fallen können (Abschnitt D.II.). Der Zukauf bei ansonsten unentgeltlich ausgegebenen Rabattpunkten stellt die Ausgabe von monetären Werten gegen Geld und damit grundsätzlich E-Geld dar. Der beschränkte Zukauf kann aber die Ausnahme des Limited Loop oder des Limited Range erfüllen. Dies hatte die BaFin bisher so nicht anerkannt.
18. Anzeigepflichten (Abschnitt G)
Auch im Rahmen der Anzeigepflichten zur Limited Loop- und zur Limited Range-Ausnahme erfolgte eine Anpassung an die Leitlinien der EBA. Die Anzeigepflicht setzt damit schon vor Ablauf von 12 Monaten ein, wenn bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Millionenschwelle überschritten wird.
Fazit
Die neue Version des Merkblatts zum ZAG beinhaltet einige hilfreiche Kurs-Korrekturen. Beachtung finden sollten vor allem die Klarstellungen im Rahmen des Finanztransfergeschäfts. Auch zu den Ausnahmevorschriften, allen voran Limited Loop und Limited Range, sind Fortschritte erzielt worden. Daneben finden sich in dem Merkblatt zahlreiche praxisrelevante Hinweise. Hier bietet es sich im Einzelfall an, bestimmte Geschäftsmodelle dahingehend zu überprüfen.
